Derecho penal: Parte general (página 2)

Todo esto integra la parte general del derecho penal.
Todo esto aparece regulado en los Cód. modernos, en las
disposiciones generales de los Códigos Penales.

En la parte especial, se ven los delitos en
particular y las penas en particular.

En la parte general y sus condiciones. Sobre todo el
régimen de la pena privativa de la libertad que
es la más grave.

Todo esto integra la parte general del derecho penal.
Están reguladas en los códigos modernos dentro de
la parte general.

La parte especial se ocupa de los delitos y las penas en
particular. Mientras en la parte general se estudia, las
condiciones para la responsabilidad penal. El contenido de esta
materia es el
estudio, la exposición
y el análisis del libro I del
C.P.: (artículos 1 al 78), y además, los presupuestos
teóricos para que podamos entender la materia.

Nuestra materia, entonces es DERECHO PENAL, parte general.

El derecho penal, es solamente una de las áreas del
conocimiento
que se ocupa del problema de la criminalidad. Actualmente el
estudio del fenómeno de la criminalidad limitado
sólo al D.P. es insuficiente si se quieren lograr
resultados efectivos en el control de la
criminalidad. Por eso las tendencias apresuradas a reformar la
parte especial del código
o la legislación penal agravando las penas, incluyendo
nuevos delitos, como modo de reducir la inseguridad,
es una tarea destinada al fracaso. Es una visión errada
por ser parcial.

El fenómeno de la criminalidad es complejo, donde el
D.P. es sólo una de las formas de conocer el problema.

Tomemos por ej. el aborto como
problema criminal. Podemos verlo desde la óptica
del derecho penal y así estudiaremos normas relativas
a la prohibición del aborto y las
excepciones en que se permite: ése es el estudio del D.P.
acerca del aborto. Ustedes consideran que estudiando sólo
las normas se obtiene un conocimiento profundo acerca del aborto?
No.

La criminología:, como ciencia
empírica, sociológico, psicológico(
conocimiento de hechos) que emplea el método
inductivo, toma un conjunto de hechos y elabora un método
general. Aporta también conocimiento relacionado al D.P.
pero que no es D.P. El método para el estudio de la norma
no es el método inductivo. La criminología investiga por ej. qué
sector de la población es el afectado por el aborto.
Existe también una 3º ciencia relacionada con las
otras dos:

Política criminal: tiene dos acepciones:

• 1. Como política práctica del
  Estado: decisiones que toma el estado ante una
  cuestión criminal determinada. Por ej. el E. puede
  decidir liberalizar la legislación acerca del aborto.
  Es una parte de la política del Estado, entre otras
  áreas como educación, vivienda, etc.

• 2. Como ciencia: es definir valores y fines
  que tiene que perseguir el estado en el control de la
  criminalidad. Si un Estado va a favorecer la libertad
  individuo o la seguridad del grupo, esto es una
  política criminal. Se puede priorizar libertad o
  seguridad. Implica la elección entre dos valores. La
  política criminal se orienta principalmente a la
  reforma de la legislación, estudia la conveniencia o
  inconveniencia de mantener determinada
  legislación.

Estas ciencias son
autónomas, pero relacionadas entre sí. Una
relación ideal debería ser así: la
CRIMINOLOGÍA debería aportar a la política criminal los
datos de la
realidad que guíen la toma de
decisiones políticas
acertadas. Estudio criminológico de los factores de la
criminalidad. Si analizamos la actualidad, vemos que no es
así. Por ej. Blumberg. Estos son modos irracionales de
realizar reformas al Código Penal. Es un proceso que
debería llevar su tiempo. Las
decisiones políticas se transforman en normas. Las normas
son decisiones políticas cristalizadas.

Las normas como objeto de estudio deben ser analizadas desde
distintos puntos de vista.

Zaffaroni, por ej. estudia el fenómeno criminal
integrando las tres ciencias: estudia el D.P.,pero relacionado a
las otras ciencias.

La obra de Bacigalupo es más de derecho penal con
énfasis en el estudio normativo sin integrar aportes de la
criminología, y con algunos aspectos de la política
criminal.

Nosotros vamos a estudiar el derecho penal, pero teniendo en
cuenta el aporte de la CRIMINOLOGÍA Y DE LA
POLÍTICA CRIMINAL cuando éstas tienen
relación con el tema.

Es precisamente la CRIMINOLOGIA, la ciencia
empírica, que puso el acento en que el D.P. es una parte
del control social, acción
que ejerce la sociedad sobre
el individuo.
Para subsistir toda sociedad ejerce un control social para que el
individuo se adapte a las normas. Cuando más se rebela el
individuo, más control se aplica socialmente sobre
él. La mayor parte del control social no se ejerce a
través del D.P. sino de otras instancias, como la educación, la
iglesia, los
usos sociales. El D.P. aparece en determinado momento.

La Criminología desde mediados o comienzos del siglo XX
ha puesto el acento en que ese control social opera de modo
selectivo. Pese a que todos somos iguales ante la ley, hay grupos o sujetos
que son más proclives a ser seleccionados a que la ley le
alcance, va seleccionando a personas (por sus
características sociales, etc.)

Criminalización primaria: "es la que hace el
legislador cuando decide crear un delito, poner en
abstracto una pena".

Criminalización secundaria:En realidad no se
sabe a quién se la van a aplicar. Eso lo deciden otras
instancias de control, que se llama la criminalización
secundaria: Ej. el legislador prohíbe la privación
ilegítima de la libertad, pero es la policía la que
decide por ej. que un colectivero que no bajó a un
pasajero en la parada correspondiente y lo bajó 10 cuadras
después.

Depende de las decisiones del juez, de la racionalidad o no
con que se apliquen las normas a los casos particulares. (ej.
robo agravado por el uso de armas, el que
toma el cuchillo del choripanero, pero las normas no están
hecho para esto)

El sistema penal
actúa con altísimo grado de flexibilidad. En
general se aplican más a los que menos poder tienen.
El que tiene poder más fácilmente elude la ley. El
sistema penal es un modo de ejercicio del poder porque el control
social es un ejercicio del poder. Es selectivo por razones
estructurales: por que en todo lugar del mundo es imposible
sancionar toda infracción. Si así fuera, no
habría cárceles suficientes para albergar tantos
condenados.

Cuando el que tenía poder, y lo pierde, es el
más vulnerable. Ej. caso Saddam Hussein, cuando
dejó de ser aliado de EEUU, es condenado a la horca.

El sistema penal es un sistema de poder brutal: es ejercicio
de violencia
brutal. Por eso es necesario que existan limitaciones. El sistema
procesal-penal debe estar sometido a controles para que no pueda
ser aplicado de modo abusivo. Estas garantías se
encuentran en los Tratados
internacionales, en las Constituciones. Las garantías
no protegen sólo a los procesados, sino a todos ya que
todos podemos estar sometidos al aparato penal. Esto
debería ser una exigencia de todo ciudadano en un estado de
derecho. Generalmente los que proponen un endurecimiento de
las penas, los legisladores, lo piensan para ser aplicados a
otros. Es como azuzar a un animal peligroso.

La idea es que el sistema penal es una forma de control
social, que es selectivo, que se aplica más a los
más vulnerables y menos a los que tienen poder.

Uno de los principios es que
el D.P. nunca debe ser instrumento de una ideología política o religiosa. Debe
asegurarse la aplicación igualitaria de la ley.

La expresión derecho penal tiene dos acepciones, como
en general la expresión DERECHO:

• 1. Conjunto de normas: el D.P. es una rama del
  ordenamiento jurídico, que tiene normas que se
  caracterizan por la descripción de los delitos e
  imposición de penas.

• 2. Ciencia: cuyo objeto de estudio de esas
  normas. También se la llama Ciencia del Derecho Penal
  o Dogmática Penal.

c) Diferencia entre el D.P. y las otras ramas
jurídicas: en particular con el derecho
administrativo sancionador. Esto es un punto sumamente
discutido.

En general se dice que las ramas del derecho que no son el
derecho penal tienen un fin puramente retributivo. Tratan de
retribuir la infracción ocasionada. Es claro en el
derecho civil,
restablecer las cosas al estado
anterior. En el derecho
procesal también, cuando se declara la nulidad del
acto, se vuelven las cosas al estado anterior.

En el D.P. se entiende que la retribución o
resarcimiento es insuficiente porque existe un interés
social que supera el interés individual. La idea de
reparación tiene que ver con que cuando un hecho es
suficientemente grave, no es suficiente reparar el daño,
sino evitar por todos los medios que
vuelva a ocurrir.

Sanción preventiva: aquí radica la
diferencia entre la pena y las sanciones que aplican otras ramas
del derecho.

La sanción penal tiene función
preventiva.

Hay una rama del derecho administrativo, que tiene estrecha
relación con el D.P. : el derecho administrativo
sancionador: que también impone sanciones, en algunos
casos parecidas a las del D.P. por ej. multas, clausura, etc.
También tiene un peso estigmatizante. Ambas son
estigmatizantes. ( la pena privativa de la libertad y la
clausura: son penas estigmatizantes)

No hay acuerdo general sobre por qué estas sanciones no
son penales: pero si algunas consideraciones:

1º) la
administración no puede aplicar nunca privación
de libertad.

2º)Es posible que una infracción administrativa se
transforme en delito, pero no a la inversa.

3º) El derecho penal tiene como destinatario sólo
a personas físicas individuales, como principio de la
individualidad de la pena. Por el sentido individual de la pena.
El derecho administrativo puede sancionar también a las
personas jurídicas. El profesor no
está de acuerdo con que el derecho penal en el sentido que
no pueda aplicarse a sujetos colectivos. (Rec: 2º)
86,01.-

b) TEORÍAS DE LA PENA: Fundamentos del derecho a
castigar del estado:

En D.P. se habla del jus puniendi del estado: es el derecho o
atribución que tiene el Estado, de
ejercer el poder penal, el derecho a castigar.

En una sociedad no confesional, que no tiene un origen
teocrático, son necesarias razones, justificaciones para
poder penar.

No se pregunta qué es la pena, su naturaleza,
sino por qué el E. está legitimado a ejercer el
poder punitivo, es el objeto de la teoría
de la pena.

Las teorías
que tradicionalmente siempre se han visto para justificar el
empleo del
castigo, tienen básicamente dos nociones:

• 1. La pena debería retribuir el delito
  cometido: es decir, se impone porque se ha pecado. La
  culpabilidad.

• 2. La pena sirve para prevenir la comisión de
  delito, es decir sirve para que no se peque.

Son dos ideas en alguna medida bastante opuestas porque por un
lado, si uno parte de la noción de que la pena debe servir
para la retribución, ésta mira hacia el pasado, a
la culpabilidad
del autor de un hecho ya cometido, en cambio la
prevención tiene en miras el futuro, está pensando
en el delito que no se tiene que cometer o volver a cometer.

En alguna medida son antinómicos: por eso se habla de
la antinomia de los fines de la pena. Estos dos fines aparecen
contradictorios.

Hay otras teorías más nuevas que tratan de
armonizarla.

La más antigua es la 1a., dos expositores de esta
teoría: Kant y Hegel: han
expuesto las razones por las cuales el E. está legitimado
al empleo del castigo.

Kant: en"La metafísica
de las costumbres", tratado sobre filosofía del derecho. En esa obra, Kant
enunció la idea de que la pena debe servir para retribuir
al culpable del delito, porque la ley es un imperativo
categórico. Por esto, todo infractor debe ser penado, debe
pagar. La pena tiene que retribuir toda culpabilidad.

Da una metáfora: la isla. Imaginemos que esta sociedad
está a punto de disolverse, igual hay que colgar al
último asesino. Porque" si la justicia
desaparece ya carece de todo sentido que los hombres vivan sobre
la faz de la tierra". Es
la idea de la pena retributiva.

Consecuencia: sólo debe servir la pena para
retribuir la culpabilidad, y no debe buscarse otra finalidad.
Esta idea es que el hombre es
un fin en sí mismo, y no puede ser utilizado como medio
para el logro de otros fines. Si una persona fuera
utilizada como medio, se la equipara al derecho real, de las
cosas, es cosificar al hombre. No hay
que buscar ni la reinserción
social, ni atemorizar a la población.

Hegel: sostenía en su Lógica,
que el delito es la negación del derecho. La pena es la
negación del delito, de modo que la conjunción de
dos negaciones implica un resultado positivo: con la pena se
reafirma, se restaura el derecho.

Jacobs, enuncia una idea parecida, la idea retributiva de la
pena, de base indudablemente kantiana. Es un plano ideal, pero la
pena honra al criminal: porque se lo trata como un sujeto
racional.

Presupuestos de la idea retributiva de la pena: la pena
sirve para retribuir la culpabilidad. La pena es un mal que se
infringe al que ocasionó un mal.

Hay cuestiones que pueden ser discutidas:

• Como? la suma de dos males puede dar por resultado algo
  positivo.

• La culpabilidad, no necesariamente es borrada por la pena,
  sino que muchas veces la pena termina fijando a fuego la
  culpabilidad.

• La misma idea de la culpabilidad parte de un presupuesto
  filosófico y antropológico que es sumamente
  discutible: el libre albedrío, la facultad de obedecer
  al derecho. Esto no puede ser demostrado. Este presupuesto no
  da base empírica que demuestre que la persona en el
  momento del hecho tenía libertad.

Otras objeciones tienen que ver con que la idea retributiva de
la pena, de que el Estado a través de la pena, ejecuta la
justicia divina. Antiguamente, el monarca era considerado el
representante de Dios en la tierra, pero
cuando cambia la base de la legitimación política del Estado, y
el monarca es legitimado por el contrato social,
la pena ya no cumple el fin de la justicia divina.

En el Estado moderno, el gobernante no es representante de
Dios sino mandatario de la voluntad soberana del pueblo y por lo
tanto tiene que dar razones de por qué puede aplicar las
penas: justificarla por medio de la utilidad.

¿Qué utilidad puede tener la aplicación
de penas?

LA PREVENCIÓN:

Para evitar que se cometan delitos en el futuro. Esta
prevención puede ser:

General: la pena está destinada al sujeto o
comunidad que
no ha delinquido, a través de la sanción advierte
que no conviene la comisión de delito, que no es
útil.

Especial: dirigida a ese sujeto que ha cometido un
delito para que no lo vuelva a cometer.

Estas son las ideas más modernas de la pena.

La idea retributiva de la pena ha sido prácticamente
abandonada.

La prevención general positiva: es una idea
mucho más moderna de la pena que está en alguna
medida ligada a Hegel. Con la prevención general positiva:
con la pena se tiene un efecto positivo en la sociedad.

La prevención general negativa: idea que ha sido
enunciada por un penalista alemán: Feuerbach, que es el
autor de la expresión"Nulon crimen,,nulon poena sine
leguel" (no hay crimen ni delito sin ley). Tiene que ver con el
principio de legalidad.

Parte de la idea de que la pena debería servir como
contraimpulso del delito. La pena debería promover que el
delito no se cometiera. Presupone que el delincuente hace un
cálculo
racional de conveniencia y cuando se da cuenta de que las
desventajas de cometer un delito son mayores que las de no
cometer, entonces se tiene que abstener. Es la idea de Blumberg,
cree que aumentar las penas contribuye a disminuir los delitos.
Esto empíricamente no es así, por ej. en EEUU en
los estados en que se ha implantado la pena de muerte
no ha disminuido la cantidad de delitos, sino aún
más, hay quienes buscan la fama así.

Tal vez en el ámbito de los delitos económicos
es posible que se decida cometer o no delitos, como el contrabando o
la evasión.

No es el temor a la pena lo que disuade al sujeto, sino el
temor a ser descubierto. Una pena que no sea tan grave, pero con
la garantía de ser descubierto es más
disuasivo.

Otra objeción más grave a la
teoría preventiva general negativa, porque acude al temor.
Esta pena que debe tener efectos intimidatorios conduce a la
implantación del terror estatal. Hasta dónde hay
que elevar las penas? No existe un límite más que
el de intimidar.

Modernamente se acude a la pena preventivo general, más
en sentido positivo y no negativo.

La idea de la pena de Jacobs es tal vez la que mejor
expresa la función: preventiva general positiva. Parte
de la idea de que el delincuente con su comportamiento
comunica que no se atiene a la norma. La sanción viene a
demostrar que el comportamiento del delincuente no es aceptado
por el Estado, pese a que él ha puesto en cuestión
la vigencia de la norma, ésta sigue rigiendo pese a que
él ha puesto en cuestión la norma. La
sanción viene a ratificar que las normas siguen teniendo
el valor. Esta
idea, es bastante aceptada socialmente y es el hecho de que la
norma, si no se sanciona, pierde efecto. Si uno amenaza y no
sanciona, la norma no rige nunca. Las leyes
físicas se estabilizan por sí mismas, se aplican
por sí. La ley de gravedad se demuestra sola, quien las
infringe sufre consecuencias. Las normas sociales tienen un
déficit, no se estabilizan por sí mismas.

Una sociedad donde no se aplican las sanciones, nadie cree en
las normas. Se conoce como anomia: estado social en que nadie
cree en las normas, ni obedece. Esto es lo que sucede en
Argentina.

Otra forma de ver la función preventiva
especial: está dirigida al sujeto que ya
cometió infracciones con la finalidad de impedir que
reincida. Esto también tiene una expresión
negativa: tiende a neutralizar al sujeto
que ha delinquido para que de este modo no sea peligroso para la
sociedad. Esta idea está asociada al positivismo
criminológico como ideología que tendía
a explicar el delito mediante razones biológicas. El
delincuente lo es por su propia naturaleza. Está
condicionado naturalmente, biológicamente. Creado por
Lombroso que decía: el delincuente no se hace, nace". Esta
idea es totalmente contraria a la idea de culpabilidad que
implicaba la libertad, acá el hombre no es libre, sino que
está determinada. Lo único que puede hacerse es
neutralizarlo.

En cambio en los años 60 y 70 tomó auge la idea
de que el Estado debía hacer algo por el delincuente. Es
necesario que el individuo pueda volver a la sociedad en forma
útil. Es la idea de la resocialización o de la
inserción social. Esto supone que el E. ha tenido un
déficit de socialización. Parece que las instancias de
socialización no han funcionado suficientemente, las
instituciones
para socializarlo. Mediante otras instituciones, se lo
podría resocializar transformándolo a futuro en un
sujeto útil. A través de la pena, de los institutos
penitenciarios deberían funcionar como centro de terapia
social.

Esta idea tiene un aspecto altamente positivo: el
Estado no se desentiende del delincuente, sino que trata de
revertir los factores del delito, se propone atacar las
verdaderas causas del delito.

Los principales documentos
internacionales en materia de derechos humanos,
consagran la resocialización como el objetivo
principal de la pena privativa de la libertad.

Esta concepción tiene aspectos negativos :

1º la persona es obligada a resocializarse. Pareciera que
los verdaderos efectos positivos se lograrían contando con
la voluntad del delincuente. El principio de la
resocialización impuesta contra la voluntad, sería
contradecir la ética
kantiana de que el sujeto es un fin en sí mismo y no puede
ser utilizado como medio para otra cosa. Por eso, desde la
ética kantiana se ha objetado que se le puede imponer.

2º Otra objeción: qué significa ser
resocializado: Que él es el único que está
mal en una sociedad que funciona perfectamente? Sin embargo es
evidente que la sociedad funciona mal. Esto pone el acento en los
factores individuales del crimen y se desentiende de los factores
sociales.

3º Una resocialización no puede ser cuantificada
exactamente. Por lo tanto: ¿cuánto tiempo tiene que
estar encerrado el individuo para ser considerado resocializado?
Esto conduce por ej. a que cuando un preso tiene un problema con
el consejo correccional, en el informe se pone
que "no alcanzó un grado suficiente de
socialización. Ahora, quién sabe cuál es el
grado suficiente? Sólo el consejo correccional. Con un
dictamen así, el sujeto no tiene múltiples
beneficios.

Por otra parte, el contexto de la detención es
totalmente incompatible con el objetivo de
resocialización. De hecho no hay ninguna medida que se
aplique para resocializar,por falta de presupuesto.

El mito de la
resocialización cae cuando se constata que el 70% son
sujetos en proceso, no condenados. Por lo cual todas las ideas
que se han dado con respecto al fundamento de la pena tienen
aspectos cuestionables.

Surgieron teorías mixtas de la pena, de la
unión, como la de Roxin (Universidad de
Munich)sostuvo: La pena está legitimada de distintas
maneras de acuerdo al momento en que se aplica:

a)Cuando la pena está como amenaza expresada en la
ley penal: . función preventiva general.

b)Cuando la pena se impone a través de la
sentencia: es retributiva de la culpabilidad.

c)Cuando se ejecuta la pena: cuando el sujeto es
recluido, la pena cumple la función preventiva especial
positiva: para la reinserción del condenado.

Hay también posturas que dicen que la pena no puede
encontrar ninguna legitimación. Se pronuncian por la
abolición de las penas, en especial la de privación
de la libertad. En el futuro, el delito debería ser
controlado por otros medios.

Zaffaroni enuncia la Teoría agnóstica
de la pena. Sostiene que no hay ninguna forma de legitimar la
aplicación de penas, pero tiene funciones
sociales. Cuál es la función. No puede saberse,
pero es seguro que las
funciones manifiestas que dicen las teorías, no las
cumple. Cumple tal vez otras, pero no sabemos cuáles.
Funciones como por ej. las que Foucault analiza
en "Vigilar y castigar".

La pena así, entonces, debe aplicarse:

• 1. en casos extremos, cuando no hay otra
  posibilidad.

• 2. Además es necesario que exista una
  teoría del delito que funcione como filtro que evite
  la irracionalidad, que imponga límites racionales al
  sistema punitivo. El sistema selectivo es altamente
  irracional.

La herramienta penal es un mal necesario, pero sigue siendo un
mal cuya legitimación no es posible, es un sistema de
poder irracional. Es similar a la guerra. Hay
que someterlos al derecho. Estas limitaciones tienen que ver con
el derecho
constitucional en relación al derecho penal.

El principal principio que rige al D.P. es el de legalidad:
Art. 18 de la CN. "Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo por ley anterior al hecho". La
Ley: ambos precepto y sanción deben estar contenidos en la
ley.

Bacigalupo se pronuncia más por la idea de que la pena
cumple funciones generales de prevención. Tiende a
legitimar la función de la pena, por razones preventivo
general.

Consecuencias del principio de legalidad.

Feuerbach había enunciado el principio:

• 1. No hay delito sin una ley escrita (lex
  scripta) : para el derecho penal queda totalmente de lado
  el derecho consuetudinario. Una disposición penal no
  puede ser derogada o confirmada por desuetudo (derecho
  consuetudinario) por más que la población
  esté de acuerdo en que es necesario sancionar un
  delito. Sólo el legislador define los delitos. Esto es
  así con respecto al derecho penal interno, pero en
  derecho penal internacional, esto no es así. Cuando se
  trata de un crimen aberrante, de lesa humanidad, estos
  delitos no están sujetos al principio de la ley
  escrita. Ya han sido condenados por la comunidad
  internacional, a través de principios consagrados por
  Jus cogens (de derecho público internacional no
  escrito, consuetudinario). Un ej. un principio de jus cogens,
  es el principio de imprescriptibilidad de los crímenes
  de lesa humanidad, no es admistiable. Otra consecuencia de
  esto es el principio universal: estos crímenes pueden
  ser juzgados en cualquier país, independientemente de
  dónde se ha cometido el delito.

• 2. Otra consecuencia: lex stricta: está
  prohibida la aplicación analógica de la ley
  penal. El juez no puede tomar un precepto en donde
  está prevista una determinada sanción y
  trasladarla a un ámbito que no es el que el legislador
  previó, simplemente porque es algo parecido. Por ej.
  el incesto, no es un delito en nuestra legislación.
  Por ej. no se pueden aplicar los agravantes a casos en parte
  semejantes. Por ej. el parricidio(art. 80 inc.1º),no se
  aplica al homicidio del hermano.

• 3. Lex certa: ley cierta, es un mandato
  dirigido al legislador que cuando prohíbe un
  comportamiento debe ser preciso en toda la medida en que el
  lenguaje lo permita, no dar lugar a dudas porque en este caso
  los jueces llenarían los vacíos del legislador.
  Los jueces tendrían un margen de arbitrariedad. Esta
  idea de que los jueces no deben ser legisladores. es un
  límite para que los jueces no ejerzan la
  función del legislador. Los conceptos no deben ser
  puramente valorativos, debe contener descripción del
  comportamiento prohibido. Así, el acusado por ej.
  puede saber exactamente de qué se lo acusa.

Ej.119: abuso deshonesto: sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la víctima. No aclara nada.

4. Lex praevia: la ley tienen que ser previa.
Así, el sujeto puede ser responsable del acto. Si no
estaba prohibido, no se le puede reprochar. De ahí se
deduce el Principio de culpabilidad: una persona responde
o es responsable porque tuvo la posibilidad de conocer la
prohibición y de orientar el comportamiento en el sentido
que se esperaba. La ley penal no puede aplicarse de modo
retroactivo, con algunas excepciones: cuando la ley anterior es
más benigna se puede aplicar retroactivamente. Esto es una
garantía de que goza el imputado.

Síntesis: El principio de legalidad
implica las siguientes consecuencias:

• 1. que la ley debe ser escrita,
  excepción hecha para crímenes de lesa humanidad
  y tratados internacionales. .

• 2. La ley debe ser stricta, prohibición
  de la analogía.

• 3. Ley certa: exigencia de precisión al
  legislador.

• 4. ley praevia: anterior a los hechos. No
  puede aplicarse retroactivamente con excepción de la
  ley más benigna.

Existen otros principios, entre los cuales hay uno tan
importante como el de legalidad.

Principio de reserva (art. 19 CN) :"hay actos que
quedan exentos de la autoridad de
los magistrados, siempre y cuando no dañen a
terceros" Privado, significa que respecto de ello no puede
intervenir lo público, aunque se haga en
público.

La constitución lo que quiere dejar claro es
que hay un ámbito en que cada uno decide y es su propio
legislador: es el ámbito moral, de
decisión personal. Ser o
no moral no puede ser impuesto por el
estado. En el ámbito de la moral,
decía Kant, cada uno se erige en su propio legislador. Son
ámbitos de decisión absolutamente personal La
esencia de la moral es depender de la decisión personal.
El Estado no puede imponer una conducta moral,
porque esto mismo sería inmoral.

Si el estado impone la elección moral, el E. se vuelve
inmoral porque impide la libertad. El estado sólo puede
intervenir si los efectos se proyectan sobre daños a
terceros. El derecho aparece solamente cuando hay interferencia
intersubjetiva.( Del Vecchio)Cuando se interfiere sobre el
otro.

Privado es lo mismo que decir reservado, privado de la
intervención del Estado no importa en qué lugar se
hace. No quiere decir que se haga en privado.

Por lo tanto, actos inmorales, que realicen por personas
adultas y que no dañen a terceros, el estado no puede
intervenir.

Entonces, esto es importante porque el Estado no podría
prohibir la autolesión, por ej. el consumo de
drogas que
ocasione daños a la propia salud. Sin embargo
está prohibido bajo el argumento de que afecta la salud
pública. Pero la salud individual no puede ser
considerada salud pública. Pero se considera que puede
ocasionar la imitación por otros.

Entonces una ley puede ser sancionada, pero podría
invadir ámbitos de privacidad del individuo.

La salud pública, como bien jurídico no
existe.

El Estado debería tener más injerencia en el
control de la calidad de lo que
se consume que eso sí tiene que ver con la salud
pública. La prohibición hace que el negocio de la
droga sea
redituable y que no pueda haber control sobre su producción y venta. (Rec:
3º)63,53.-

TEORIAS DE LA PENA:

Estas son teorías que subyacen a la
legislación.

La diferencia entre ellas es que la primera está
totalmente desligada de objetivos
ulteriores. Para Kant: "aunque la sociedad se disuelva, hay que
colgar el último asesino)

El imperativo categórico, no reconoce condiciones,
supone una idea absoluta de la pena, no tiene finalidad.

Como la pena está ligada a fines, hay ocasiones en que
el objetivo puede cumplirse sin necesidad de la sanción.
Por ej. cuando se busca resocializar al infractor.

Un instituto como la prescripción pone condiciones, en
este caso, temporales.

Para la teoría absoluta, la prescripción no
existe, está desligada del factor temporal.

En ciertos crímenes son imprescriptibles, ha primado
sobre ellos la idea absoluta: el paso del tiempo no puede borrar
los efectos. La sociedad no puede olvidar por ej. un genocidio,
la esclavización y otros crímenes aberrantes.

En el D.P. siempre están jugándose estas dos
teorías: Esto permite comprender el sentido, interpretar
las leyes, que es mucho más que leerlas. La idea de la
justicia y la relatividad.

La condena condicional, es un instituto del Código
Penal que dice que puede quedar en suspenso la condena cuando el
infractor no tiene antecedentes penales y al delito. Está
ligada a la teoría preventiva especial positiva de la
pena.

Según una teoría retributiva, si existió
el delito debe cumplirse necesariamente la pena, sin embargo, en
este caso se entiende que es posible renunciar a la
aplicación de la pena si con eso se consigue el objetivo,
por ej. reemplazando la reclusión por tareas sociales que
resocialicen al sujeto.

El otro aspecto en que juega un papel fundamental la
teoría de la pena que se adopte, es en la
cuantificación de la pena. La teoría absoluta,
diría que a un crimen grave, corresponde una pena elevada.
Pero hay circunstancias que pueden modificar eso. Por ej. si por
su imprudencia un sujeto ocasiona un accidente en el que muere su
hijo y él queda inválido.

La muerte del
hijo por su propia responsabilidad ya supone una pena natural.
Por otra parte, como el sujeto ya no va a volver a conducir no
hay función preventiva, ¿qué sentido
tendría aplicarle una pena tan grave?

Kant distinguía la pena natural de la pena
jurídica que impone el juez.

Principio de humanidad de las penas:

El D. Constitucional contiene otro principio. En el art. 18:
se dice que el sistema penal tiene que ser humanitario. Esta idea
es nueva, surge en el siglo XVIII, hasta entonces, el sistema
penal era siempre brutal. Un ej. se puede ver en el libro de
Foucault
Vigilar y Castigar, el caso de Damians. A través
de la brutalidad del sistema penal, el monarca, el gobernante,
dejaba sentado su poder hasta el punto de extinguir a la
persona del condenado. (sus cenizas arrojadas al viento)

No es casual que la revolución
francesa comenzara con la toma de la Bastilla, que era una
cárcel. En la Asamblea del Año XIII, se realiza la
quema de los instrumentos de tortura. Era una rebelión
contra los principales símbolos del poder penal de un modelo
político que se quería cambiar.

Maquia de Vegaría escribió "De los delitos y
de las penas": libro del siglo XVIII, con base en la
teoría contractualista de Rousseau, es
un alegato contra la tortura y el trato cruel y degradante, hace
entrar al D.P. en la modernidad. El
D.P. de la modernidad es una humanización de las
penas.

Ya la guillotina representó un avance humanitario en
relación a los métodos
anteriores.

Seguramente de aquí a unos siglos se nos
recordará como bárbaros por los sistemas
actuales. Hoy el sistema sigue siendo inhumano.

Entre los principios de humanización de las penas, en
nuestra Constitución está consagrada en el art. 18:
"las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos".

Este principio constitucional que no se cumple, de todos modos
sirve para poder exigir condiciones dignas de detención.
Esto significa que un condenado no pierde su condición de
persona por estar encerrado. No tiene que ser sometido a trato
degradante, ya la falta de libertad es suficiente. Esto
más aún si es un imputado.

Esto que los Tratados
internacionales de este siglo como la Convención contra la
tortura, el trato cruel inhumano y degradante, ratificado en el
art. 75, inc. 22 de la CN., el Pacto internacional de la
convención interamericana de los derechos humanos. dejan
sentado este principio, ya la CN. Lo tenía en su art.
18.

Nuestra constitución, liberal y humanista ya
incluía el principio de trato humanitario dice que queda
excluida la pena de muerte por razones políticas, azotes o
torturas. No se puede aplicar penas crueles. ¿Y qué
es una pena cruel? Una pena desproporcionada al delito. Esto
lleva a plantearse si es posible imponer una condena a quien roba
un choripán, etc. Estos casos demuestras que entre la
infracción y la sanción hay una diferencia
abismal. Últimamente se está reviendo esta
cuestión por vía de establecer en el Código
Penal, algunas circunstancias en las que dada la escasa
significación del bien afectado, es decir en los casos de
escasa significación, el Estado puede renunciar a la
persecución penal del infractor: este es el principio
de oportunidad.

Intrascendencia de la pena a terceros: Tiene que ver
con el tema de la
personalidad de la pena. Esto también es un triunfo
del D.P. liberal de la
Ilustración, en la antigüedad, cuando el miembro
de una tribu cometía un delito, se hacían
expediciones punitivas contra todos los integrantes de la
colectividad. Esa una sanción colectivizada, que hoy se
considera una forma primitiva de sancionar. Esto es la diferencia
que existe entre la sanción del estado y la venganza
mafiosa en que no existe la regla de la sanción personal.
La pena no puede trascender a la persona del delincuente.

En los hechos, la pena no debería afectar más
que al condenado, si bien en los hechos prácticamente es
imposible que no afecte a otros indirectamente. Pero, la misma
ley prevé que en determinadas circunstancias cuando se da
la condenación condicional del art. 26. Hay ocasiones en
que la privación de la libertad puede ser inconveniente,
por ej. si la pena es a 3 años y el infractor lo hace por
primera vez. Si el acusado es único sostén de
la familia,
encerrarlo implicaría condenar a su familia a hambre.
Otra forma de evitar el daño a terceros es permitir las
visitas íntimas a la pareja del condenado.

Todo esto se puede remediar por medio del HABEAS CORPUS
CORRECTIVO, para moderar las condiciones de reclusión que
pueden estar agravadas. ej. aquí se está afectando
la visita íntima, reestablézcalo.

La Constitución habla de la exclusión de la pena
de muerte por causas políticas. En realidad, la pena de
muerte está excluida también para delitos comunes.
Hoy no cabe duda de que la pena de muerte es una pena cruel
aún cuando se ejecute del modo en que se lo hace en EEUU.
Es una crueldad dosificada, planificada.

Por otra parte la Argentina por medio de dos leyes reconoce la
competencia de la
Convención Interamericana de Derechos humanos (Washington)
y la Corte Interamericana de derechos humanos (en S. José
de Costa Rica).
Ambas impiden que un país que ha abolido la pena de
muerte, la restaure, la reimplante, porque compromete la responsabilidad
internacional del estado.

La reforma Blumberg, con la reforma ultima, instaura la
reclusión perpetua para ciertos delitos, como por ej. la
violación seguida de muerte, homicidio
calificado. Esto excluye a estos delitos del beneficio de la
libertad condicional e implica la reclusión de por vida.
Esto representa una especie de reimplantación indirecta de
la pena de muerte. La pena perpetua vino a reemplazar la pena de
muerte, cuando uno lee los antecedentes, el autor del proyecto del CP,
Rodolfo Moreno(hijo)dice eso.

El Código
Civil Argentino es abolicionista de la pena de muerte,
sustituida por la reclusión perpetua. No obstante esto,
hay prevista la libertad condicional a los 20 años.

La reforma Blumberg impide aún esta libertad
condicional para ciertos delitos. Esto pasa a ser
inconstitucional porque se pierde el objetivo de
resocialización.

Otra prohibición es la confiscación total de los
bienes(art.17
C.N.), el patrimonio del
condenado. No el decomiso: que es el elemento utilizado en el
robo que el estado no puede retener(arma).

En la época de Rosas, la
confiscación era común y el patrimonio del
condenado pasaba a engrosar el patrimonio del restaurador. En la
Constitución aparecen artículos para borrar esas
prácticas.

La idea resocializadora se engarza con la humanidad de las
penas, así como la aplicación progresiva. Se parte
de la idea de que la privación de la libertad es siempre
deteriorante, porque el hombre naturalmente no debe vivir
encerrado. Esto es antinatural. Siempre se ha tratado de atenuar
los efectos negativos: dejando en suspenso si es la primera vez,
libertad condicional, salidas transitorias(sistema
progresivo) de salidas en la medida en que el preso cumple
los reglamentos. En la terminología actual, pena privativa
de la libertad no necesariamente implica reclusión. Por
ej. pueden ser prohibiciones o condiciones de libertad: bajo
patronato, prohibición de beber, obligación de
prestar servicios,
horarios, etc.

Por lo tanto la libertad condicional es un modo de
cumplimiento de la privación de la libertad.

c)Relaciones del derecho penal con otras ramas:

Con el derecho procesal penal: ya habíamos visto
que existen estrechas relaciones. Sus principios deben ser
estudiados en forma conjunta.

Cuáles son los principios sobre los que se estructura el
proceso penal:

• 1. principio de culpabilidad: implica que una
  persona, para ser condenada, tiene que ser declarada
  culpable, por medio de un proceso estipulado. (Principio de
  inocencia). Se parte de que se es inocente hasta que una
  sentencia lo declare culpable, la sentencia debe perseguir
  declararlo culpable, según un proceso con una serie de
  garantías. La primer garantía del imputado es
  que no tiene que ofrecer pruebas en su contra, es el estado
  que tiene que probar que él es culpable.(esto es
  nuevo).

• 2. Presunción de inocencia: El imputado
  no tiene que ofrecer pruebas en su contra: "no tiene por
  qué dar armas al enemigo". No es el imputado el que
  tiene que demostrar su inocencia. Esto es un avance con
  relación al sistema medieval donde se
  presuponía la culpabilidad. Por eso se lo
  sometía a tortura para que si aguantaba, era prueba de
  la protección de Dios. Ahora es el estado el que tiene
  que probar. Esto es algo que los medios y la opinión
  pública no respetan, juzgando de antemano. Si no hay
  pruebas, no se lo puede condenar. Existe la posibilidad de
  que personas culpables queden libres, pero este es el precio
  de la libertad. El Estado debe respetar los derechos y
  garantías de los delincuentes aún cuando
  éstos no respetaron a la víctima. Esta es la
  autoridad ética del Estado y lo que lo diferencia de
  una gavilla mafiosa que no tiene necesidad de respetar estos
  principios. La existencia de un control formalizado es un
  signo de desarrollo. De lo contrario, muchos inocentes pueden
  ser tratados como culpables. En la historia la
  Inquisición, el proceso, etc., demuestran eso. Esto
  tiene que ponernos en alerta sobre la necesidad de que el
  sistema punitivo sea controlado, .formalizado, por las
  leyes.

• 3. Derecho de defensa: el imputado tiene
  derecho a defenderse de la acusación y el que
  investiga no debe ser el que juzga. Eso era el inquisidor. La
  versión moderna del inquisidor es el juez de
  instrucción porque investiga y juzga, perdiendo
  así la objetividad.

En los sistemas actuales el juez de instrucción ha sido
reemplazado por el juez de garantías, es el fiscal el que
lleva adelante la
investigación. El juez debe ser independiente e
imparcial y juzgar objetivamente. La investigación no es el juicio.

Otro falso concepto de la
opinión
pública es que ya cuando la persona ha sido imputada
debe estar presa. En realidad el principio es el inverso: debe
estar libre hasta ser condenado por sentencia firme. . Si se lo
tiene en prisión preventiva es una medida cautelar, para
que el proceso pueda realizarse, para que no se fugue o para que
no altere las pruebas, pero
eso es excepcional.

Entonces, debe garantizarse: derecho de defensa,
tribunal imparcial, y en el juicio en un debate oral y
público una vez que se escuchan todos los alegatos y luego
de todas las pruebas, el fiscal puede decir que está
convencido de que no puede acusar por falta de pruebas
suficientes. Por una doctrina de la Suprema Corte, se dice que el
tribunal carece de potestad para dictar condena porque un
presupuesto de la condena es: que haya acusación.

La sentencia presupone acusación: Si no hay
acusación no puede haber condena. Si el fiscal acusa,
habilita al tribunal a dictar sentencia.

Pero qué es la acusación? Hay dos posiciones: si
es el requerimiento que hace el fiscal cuando dice que la causa
debe ser elevada a juicio, o cuando emite el alegato final.

Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Contravencional:

El D. Contravencional es una materia muy heterogénea.
¿Qué es el ámbito contravencional? El Estado
ejerce el poder de policía: (restricción de
derechos individuales en función del bien común).
El poder de policía se amplía según el tipo
de Estado. Ahí donde el estado interviene y regula,
existen normas administrativas cuya inobservancia y juzgamiento
ha sido dejada a cargo del poder administrador.
(Está muy discutido la jurisdicción
administrativa). La administración juzga sobre ese tipo de
infracciones, como una especie de poder judicial
paralelo que se ocupa de lo contravencional. Un comerciante que
tiene mercadería en mal estado, puede ser clausurado. Esa
es una sanción administrativa, pero con ese argumento, se
llegó a un punto tal que ese tipo de infracciones no
estaba sometida al principio del derecho penal y sus principios y
garantías.. Por ej. el principio de taxatividad, la
exigencia de que la norma sea estricta, que es muy difícil
de compatibilizar con lo administrativo, que necesita ser
flexible y por lo tanto ambigua. Es un ámbito muy
dinámico.

Aquí hay dos posiciones:

• 1. El derecho contravencional es
  derecho administrativo, debe juzgar y seguir los
  principios administrativos. Núñez en Argentina
  es partidario de la administrativización de que las
  contravenciones, no afectan bienes jurídicos, sino
  intereses regulatorios del estado y por lo tanto se trata de
  infracciones administrativas.

• 2. Se trata de derecho penal de menor
  cuantía, cuyas infracciones son delitos de
  bagatela,menores. Deberían estar previstos en el
  Código penal y juzgada por jueces y tribunales. Por lo
  tanto deberían estar sometidos a los mismos
  principios.del derecho penal (legalidad, taxatividad, etc. )
  En Argentina el que sostiene esta posición es Soler.
  Hay un famoso fallo de la Corte Suprema: causa Mouviel
  (consultar en la Colección de Fallos de la Corte) Esta
  causa es muy importante para estudiar el principio de
  legalidad penal, porque se trataba de los edictos policiales
  sancionados por el régimen anterior, el gobierno de
  Perón. En esos edictos se reprimía por ejemplo
  los desórdenes. Pero esto era demasiado impreciso lo
  que estaba prohibido, si se lo sometía a la ley
  scripta no encontraba relación. Eran sancionados,
  juzgados y la pena, todo era aplicado por el jefe de
  policía, que así, era un especie de
  mandarín concentrando todos los poderes. Esto atentaba
  el principio de que el que investiga no juzga.

Zaffaroni también se inscribe en esta posición
de que las contravenciones tienen que ver con el derecho penal, y
deben estar sujetos al derecho penal y bajo la aplicación
de sus principios y garantías. (Rec:4º)72,29.-

UNIDAD II:

Teoría de
la Ley penal

A) Fuentes del
derecho penal:

Fuentes: en realidad fuente tiene varias acepciones: es
aquello de donde proviene algo, cuando uno dice fuente del DP, de
dónde proviene el derecho, está muy discutido
obviamente cuáles son las fuentes de
acuerdo a la institución de Savigni sobre el origen del
derecho.

Es una discusión que se podría dejar para los
historiadores del derecho la otra acepción de la
expresión es la que interesa mas:

Fuente: es aquello donde se manifiesta el derecho". Por
ej. si yo quiero ir a ver dónde está el derecho,
donde se encuentra el derecho donde se manifiesta donde se hace
patente el derecho y en este sentido si uno quiere ir al ver
donde está el derecho penal la fuente allí donde se
manifiesta el derecho penal, esta es la fuente de conocimiento,
viene de Benjam esta distinción entre:

Fuentes de conocimiento: en el derecho penal es
exclusivamente la ley penal , esto ya es una consecuencia del
principio de legalidad conforme al principio de legalidad La
única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley
penal ,siempre y cuando estemos hablando de derecho penal
nacional o interno para el derecho
internacional las fuentes del derecho internacional es la
costumbre internacional de modo que también el derecho
consuetudinario, es fuente, pero respecto al derecho penal
internacional, de hay que la Corte haya declarado en Arancibia
Clavé, de que la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad pese a que la convención
sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad fue posterior a los hecho de la causa , su
imprescriptibilidad, ya había sido consagrada por las
costumbre internacional con anterioridad de manera que si bien la
ley scripta, la convención fue posterior al hecho no se
violaba la ley praeva la ley fue previa, porque antes ya eso era
delito según la costumbre internacional, de acuerdo a los
principios de Ñuremberg.

Fuentes de producción: es el órgano que
produce norma, y el órgano que produce las normas penales
de nuestro sistema es el congreso de la nación,
es atribución del congreso de la nación el dictado
de los códigos de fondo en este caso el código
penal, por lo tanto la materia penal tiene como fuente de
producción al congreso de la nación siempre y
cuando se trate de delitos, en materia contravencional ocurre lo
siguiente como la materia contravencional para autores como
Zaffaroni, también es derecho penal , entonces nos
encontramos que también es fuente de producción no
sólo el congreso de la nación sino incluso las
legislaturas provinciales, la prov. de Chaco tienen un
código provincial de falta sancionado por la legislatura, o
incluso las ordenanzas municipales en materia de faltas y
contravenciones también en este caso el consejo
deliberante que son los órganos de producción de
estas normas, son fuentes de producción.

Fuente de producción: Congreso de la Nación, y
respecto de las contravenciones , Legislaturas provinciales y el
consejo deliberante.

Respecto de las otras fuentes: la doctrina, la jurisprudencia
y la costumbres no son fuentes de conocimiento directo del
derecho penal, que no sean fuentes significa lo siguiente: El
juez no está obligado a seguir la doctrina o la
jurisprudencia o las costumbres sino que tiene que abstenerse
estrictamente a la ley, es decir a lo único que tiene que
estar sujeto el juez es a la ley, no a la interpretación que de la ley hace la
doctrina esto es ninguna decisión judicial puede ser
revocada o anulada porque no ha seguido la opinión de un
autor determinado, es decir pese a que hay una cierta
deformación profesional en este sentido en el derecho y
uno advierte que hay sentencias de los tribunales
extensísimas, muy larga y repletas de citas doctrinarias y
citas jurisprudenciales y en la mayoría de los casos
vacía de los propios argumentos que emplea , es decir uno
lee todo lo que dicen los autores pero no sabemos lo que dice el
juez , en realidad uno tendría que suprimir todo eso, es
decir cual es su opinión, no importa lo que dice fulano o
mengano,¿ que dice usted, de este caso ,como tiene que
resolverse?

Yo prefiero en este sentido la sentencia breve que tiene
escasa cita doctrinaria donde uno puede seguir el razonamiento
que tiene el juez para decidir porque así tiene que ser la
sentencia , uno ve la sentencia por ejemplo de la corte en el
siglo XIX ,y tenía esa postura , era sentencia no tan
larga, o si no uno tiene que leer sentencia como Arancibia
Clavé, la sentencia, farragosa, larguísima, 120
hojas, donde cada juez hace citas individual extensísimas,
interminables, que hacen insoportable de leerlo; Karl Smidt
decía que los jueces en este sentido se parecen ,las
sentencias parecen a dictámenes periciales no tienen
porqué tener tanta carga de contenido doctrinarios
¿ porque? Porque la doctrina y la jurisprudencia en
realidad tienen que usarse como apoyo al argumento no en
sustitución del argumento, el juez tiene que decir como
hay que resolver el caso y además en apoyo de su
pocisión, otros que tuvo caso parecido lo resolvió
de igual manera. Es una manera de decir mire que no estoy loco,
hay otro que le pasó lo mismo y resolvió de igual
manera y además hay una persona que se ha dedicado a
estudiar derecho penal y ha escrito un libro y en este libro dice
que hay que proceder de esta manera, la doctrina, la
jurisprudencia no son fuente directa no es que alguien tenga que
resolver conforme a determinada doctrina , tiene que resolver
conforme a la ley, por lo tanto la única fuente es la ley
y una sentencia que no tenga ninguna cita doctrinaria y que se
apoye exclusivamente al texto de la
ley y donde el juez razone el problema y de un fundamento es una
sentencia válida, aunque no tenga ninguna cita doctrinaria
y aunque no siga la opinión del autor de moda o del autor
más importante, no está atado a eso.

En cuanto a la interpretación de la ley penal y los
método de interpretación es un área de la
teoría general del derecho, probablemente ya lo vieron en
introducción al derecho, es decir el
método gramatical, el método históricos , el
método teleológico, de todo esto el derecho penal
no tiene nada nuevo que decir excepto que por precisamente
imposición del principio de legalidad , hay un
método que tiene una cierta preeminencia y es el
método gramatical y en principio el juez tiene que seguir
los términos de la ley tiene que estar a lo que la ley
dice, la palabra de la ley es entonces la primer fuente a la que
hay que acudir para interpretar una norma, si la palabra de la
ley es claras entonces no hay mayor problemas
interpretativo, el método gramatical lo resuelve, el
problema es que no todas las veces la ley es clara y no todas las
veces la ley es precisa en la definición, de modo que
aquí es necesario no acudir solamente al texto de la ley
porque el texto de la ley no resuelve el problema, sino que hay
que acudir a otros métodos interpretativos, por ejemplo
acudir a cuál ha sido el bien jurídico tutelado ,
cual ha sido la intención del legislador cuando se
decidió regular una determinada materia.

Lo que yo voy a hablar en Catange, tiene que ver con la
interpretación:

Porque nuestro código no define que es un arma,
entonces cuando alguien roba con un arma,¿ Que quiere
decir que ha robado con un arma?

No hay duda de que un revólver es un arma de fuego pero
aquí se pueden plantear algunas dudas por ejemplo una arma
descargada es un arma de fuego, un arma de juguete es un arma o
es un juguete que simula un arma y en todo caso tiene que estar
equiparado a un arma y el que emplea una baldosa para apoderarse
del bolso la cartera, también emplear un arma? En este
sentido la ley no está claro hasta donde se tiene que
extender ese concepto es lo que la doctrina denomina arma
impropia, hasta donde se puede entender sin violar el principio
de legalidad porque una norma puede tener una
interpretación estricta más restringida o
más amplia, en una interpretación estricta
quizás arma quede reducida a aquellos elementos que
naturalmente son considerados armas un revolver, un puñal,
ahora considerar arma a una baldosa ya parece exagerado entonces
prácticamente no habría posibilidad alguna de robo
simple porque quién va a robar a puñetazos
generalmente se utiliza un objeto para amenazar y arrebatarle a
la víctima , entonces sobre esto el derecho penal no tiene
nada nuevo que decir, excepto que hay una preeminencia del
método gramatical, pero hay casos donde se debe acudir al
método teleológico, sin descuidar el método
sistemático que está en consonancia con otras
normas y no puede ser interpretada de manera suelta, sin
correlación con otras dispocisiones.

También la doctrina hace una distinción entre
analogía una subespecie de lex estricta ,sino que
también hay una interpretación analógica de
la ley, una cosa es la analogía y otra cosa es la
interpretación analógica, interpretación
analógica tiene que ver con aquellos casos donde la propia
ley le dice al intérprete que haga analogía , que
compare, por ejemplo cuando la ley regula el delito de estafa en
el artículo 172 del código penal ,en el delito de
estafa no es posible porque la naturaleza de las cosas lo impide
que el legislador regule todas formas de fraude que se
puede cometer, entonces el artículo 172 enuncia una serie
de fraudes "falsos títulos influencia, mentira o abuso
de confianza , aparentando crédito
comisiones etc. Y después dice o mediante cualquier otro
ardid o engaño" es decir que en definitiva lo que me
está diciendo que todos esos casos que va enumerando no
son más que especies de ardid o de engaño y que
cualquier otra especie de ardid o de engaño va a ser una
estafa, entonces ahí esos casos testigos casos ejemplos
que va a utilizar el legislador sirve para que por
comparación luego el juez si encuentra otro ardid o
engaño, el juez pueda utilizar como ardid o engaño
y que no estén enumeradas, esa interpretación
analógica no está prohibida porque eso no viola el
principio de legalidad sino que precisamente es la propia ley la
que la autoriza la que le permite al juez hacer esa
comparación pero sobre la base de un principio rector ,
regulador el caso que va incluir ahí tiene que ser un
ardid o engaño no otra cosa, por lo tanto no puede haber
un estafa valiéndose de un ordenador valiéndose de
una computadora y
que con una tarjeta magnética que no le pertenece obtiene
dinero de una
máquina utilizando el pin ajeno, en realidad no ha
estafado a nadie porque la estafa presupone un engaño y
las máquinas
no son engañadas las maquina en realidad es un programa que
responde a la información que se le cargue en realidad lo
que habría ahí es un uso indebido de los datos
personales de una persona para ser utilizado en una
máquina pero eso no es una estafa, hay un uso indebido al
punto que tuvo que modificar la legislación e incluir un
tipo especial de abuso de la tarjeta magnética que
está en el código penal un tipo relativamente
reciente :el inciso 15 del artículo 173 del código
penal dice "el que defraudare mediante el uso de una tarjeta de
compra , crédito o débito ,cuando la misma fuese
robada perdida, u obtenida del legítimo emisor mediante
ardid o engaño mediante el uso no autorizado de su datos,
aunque lo hiciese por medio de una operación
automática", hubo que incluir una dispocisión
específica en el código penal porque precisamente
ese tipo de comportamiento no encuadraba no era un hurto, no era
una estafa, no era nada, porque el código penal cuando se
sancionó, no estaba pensado para este tipo de conductas,
como no está pensado que hacer cuando se hace un ingreso
no autorizado a un correo
electrónico y existió en este caso el caso
Lanata que había ingresado a un correo electrónico
privado y obtuvo información y se lo acusó de
violación de correspondencia pero en realidad la
violación de correspondencia de la que habla el
código penal, está prevista para la carta para el
despacho telegráfico telefónicos que existía
antes.

La ley no prevé el correo electrónico, no es
delito para la ley, cuando se sanciona el código penal en
el 21, era impensable Internet, entonces no estaba
previsto ese objeto como objeto de ataque, allí
está la importancia de la analogía uno dice el
correo electrónico es como si fuese una carta y
tendría que tener la misma protección de la
privacidad que tiene una carta pero eso es analogía
prohibida porque no tengo la ley que me dice que esa
analogía se puede hacer, la analogía se
prohíbe porque se puede hacer porque sino no tienen
sentido prohibir la analogía es una operación
mental , nosotros conocemos también por analogía
por comparación pero precisamente hay operaciones
mentales cuya conclusiones no está validada por la ley, yo
no puedo validar en este caso el castigo como violación de
correspondencia cuando el meil no aparece como objeto de tutela,
recién ahora se sancionó una ley que castiga los
delitos
informáticos, y eso plantea el problema de la ley
praevia , es decir a quien se introdujo y obtuvo datos de un
correo electrónico cuando ese comportamiento no
está prohibido según la ley, si luego surge una
norma que prohibe el comportamiento no se puede aplicar
retroactivamente, no podría ahora castigar a Lanata porque
ingresó a un meil no autorizado, castigado penalmente,
civilmente seguro que si, se puede castigar , lo que pasa que uno
siempre está pensando que no hay consecuencia, hay
consecuencia, consecuencias civiles en derecho penal se supone
que la ley efectivamente sancione ese comportamiento.

B)En derecho penal hacemos una distinción entre ley
y norma penal: en general uno tiende a decir que ley y norma
se identifican, o que la ley es una especie de la norma, o es una
especie de norma ,pero en derecho penal la expresión norma
tiene una función más específica que se
vincula con la teoría de las normas de Kar Binding que era
un penalista alemán que escribió un tratado en
cuatro tomos sobre la teoría de las normas y en ese
tratado, señala que lo que el delincuente hace no es
violar la ley, sino cumplir, lo que produce un cierto escozor
como puede ser que el delincuente cumpla con la ley ,dice
Binding, si, el delincuente cumple con la ley porque hace
exactamente lo que la ley dice; que dice la ley:" aquel que
matare a otro" aquel mató a otro, entonces cumple con la
ley, claro porque? porque en materia penal no se legisla sobre la
norma sino que se legisla sobre la infracción a la norma
lo que la ley penal describe es un comportamiento que presupone
que existe una norma sino este precepto carece de sentido, cuando
el legislador dice aquel que mataré a otro tendrá
la pena de 8 a 25 años de reclusión o de
prisión, está diciendo no mate porque si matas te
impondré la pena de ocho a veinticinco años, de
modo que la norma no es la ley, sino que la ley lo que
técnicamente denominamos el tipo penal, el tipo penal lo
que hace es describir la conducta que contradice la norma y la
norma es el precepto que le indica el comportamiento que la
persona debe observar para no ser sancionada es el precepto que
regula el comportamiento debido, el comportamiento debido es que
no se debe matar y si se mata entonces la conducta que infringe
la norma que es matar aparece descripta en el texto de la ley , a
eso se le llama tipo penal y el tipo penal que lleva asociada una
sanción que es la pena en este caso de 8 a 25 años
de prisión, por lo tanto norma y ley penal no se
identifican desde la perspectiva de Binding, sino que la ley
describe el comportamiento contrario a la norma y la norma
describe, presupone un comportamiento que debe ser observado, la
norma es la regla que le prescribe al sujeto el comportamiento
que tiene que observar para eludir la sanción para no ser
sancionado y esa norma dice Binding en realidad está
presupuesta por la ley, la ley no describe la norma, sólo
la describe de modo excepcional en algunos casos, para ciertos
delitos de omisión, por ejemplo el artículos 108
del Cód. Penal, cuando describe la omisión de
auxilio el que se encontrare perdido, desamparado, menor de 10
años , una persona inválida, amenazado de peligro
cualquiera y omitiere prestarle los auxilios necesarios sin
riesgo
personal, ahí excepcionalmente está describiendo
que es lo que se debe hacer, tiene que prestar un auxilio pero
esa es la otra forma que se puede prohibir un comportamiento,
existen dos formas de prohibir un comportamiento a través
de normas, las normas son concebidas como imperativos, como
ordenes que se presupone que el legislador está dando por
eso es que se asocia a un comportamiento contrario a la
sanción, esa orden puede ser tanto una prohibición
esto significa una orden de que la persona se abstenga de cometer
un hecho o puede ser un mandato de acción esto es la
prescripción de que realice un comportamiento determinado
y esto da lugar a dos grandes formas delictivas cuando se
infringe una prohibición , a eso se le llama delito de
comisión como se infringe una prohibición
haciendo porque la orden es que se abstenga de hacer, la orden es
no matarás, y como se infringe la norma matando, la otra
forma de prohibir un comportamiento es prescribiendo la
realización de una acción determinada, por ejemplo
el art. 108 le dice que auxilie a un menor, como se incumple esa
norma omitiendo es decir no llevando a cabo una acción,
entonces ahí tengo la otra forma de aparición del
hecho punible, que es la omisión, pueden ser delitos de
comisión o delitos de omisión, son en realidad
dos técnicas o
dos modos distintos de prohibir conductas, a través de la
prohibición o a través del mandato de
acción.

Ambitos de validez:

La ley penal como objeto del mundo está sujeto a todos
los avatares ,a todo objeto que existe en el mundo es decir
está destinada a regir dentro de un espacio determinado,
durante un tiempo determinado y dirigido a ciertas personas en
principio a la mayoría de los ciudadanos porque ese es el
objeto de la regulación penal, que toda la
población esté sujeta a la ley penal , sobre todo
en la época moderna donde ya no existe la
irresponsabilidad del monarca que existía antiguamente,
donde el rey podía hacer lo que quería,
podía matar impunemente sin que le pase absolutamente nada
ahora no puede ningún mandatario hacer lo que quiere, en
principio cualquier persona tiene que estar sometida a la ley,
aun el presidente de la nación no puede cometer un delito
y quedar impune debe ser sometido a un proceso como cualquier
persona, entonces vamos a ver cómo es esto del
ámbito de validez de la ley penal.

c)Ambito espacial de validez de la ley penal:

La ley es emanación de la soberanía del estado, está
directamente ligada a la idea de soberanía , seguramente
han estudiado en el derecho constitucional, y un estado soberano
lo es porque puede juzgar y sancionar los hechos cometidos en su
territorio, si el estado puede juzgar y sancionar los hechos
cometidos en su territorio, eso significa que es un estado
soberano, por lo tanto la emanación de la soberanía
del estado indica que el principio que rige toda la
regulación penal, en cualquier legislación siempre
está el principio territorial esto significa que el estado
puede jugar los hechos cometidos en su territorio sean que estos
delitos sean cometidos por nacionales o por extranacionales o que
fuesen extranjeros , la definición más clara de
este principio están en el artículo 1 del
código civil:: " Este código se aplica a todos los
habitantes de la nación sean nacionales o extranjeros
domiciliados o transeúntes". indica que toda persona que
pise el territorio nacional está sometido a la ley penal
del estado nacional, por lo tanto si dos chinos se matan entre
sí, aunque la víctimas sea China y el
autor sea chino, el hecho es un hecho cometido en territorio
nacional y si un argentino mata a otro argentino en Brasil el hecho
es un hecho cometido en territorio de Brasil, se aplica la ley de
Brasil, aunque los ciudadanos sean ciudadanos argentinos, eso es
emanación de la soberanía del estado, por lo tanto
la regla de que el estado juzga los hechos cometidos en su
territorio, ahora que significa que los hechos sean cometidos en
su territorio porque el artículo 1 del código penal
dice el inciso 1: " este código se aplicará por
delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el
territorio de la nación o en lugares sometidos a su
jurisdicción". el primer problema que plantea es saber
cuál es el lugar de comisión del delito donde el
delito fuera cometido en territorio de la nación o en
territorios sometido a su jurisdicción, ejemplo si una
persona de costa paraguaya , tira con mira telescópica y
mata a un Formoseño, ¿donde se cometió el
delito?

Se cometió en Paraguay o se
cometió en territorio argentino?

En realidad este es el problema porque cuando la acción
se produce en un lado y el resultado se produce en otro, a esto
se le llama delitos a distancia y el problema es determinar
dónde se cometió el delito, y esto depende a que
uno quiera dar prioridad si a la manifestación de la
voluntad criminal, que en el ejemplo se da en territorio
extranjero, o al resultado que se ha producido en territorio
argentino, entonces para resolver este intríngulis, La
corte ha tomado partido por una teoría que se llama
teoría de la ubicuidad conforme a la teoría
de la ubicuidad (es un don que se dice que tiene Dios, el don de
estar en todas partes al mismo tiempo), ubicuidad: significa que
sea que la acción o el resultado se produzca en el
territorio de la nación se aplica la ley argentina , esto
que significa que si por alguna razón el estado paraguayo
decide no juzgar el hecho la Argentina lo puede juzgar si
aquí se produjo el resultado, es decir si por ejemplo el
estado paraguayo dijese no miré según nuestra
legislación es donde cae el muerto y por lo tanto nosotros
no tenemos nada que hacer, en este caso si el resultado se
produce aquí también puede ser juzgado por la ley
argentina , es decir si la acción o el resultado se
produce en el territorio de la nación entonces se aplica
la ley argentina por lo tanto la ley argentina, no se aplica
solamente en el caso de que la acción y el resultado se
produzca fuera del territorio de la nación.

La única posibilidad de que un hecho cometido fuera del
territorio de la nación esto es que acción y
resultados se producen fuera de la nación sea juzgado por
la ley nacional es que entre a regir algún principio de
validez extraterritorial y el principio de validez
extraterritorial que nuestra legislación recepta
según la interpretación hecha por gran parte de la
doctrina es el principio real o de defensa, según
el principio real o de defensa aunque un delito se cometa en el
territorio de otro estado, debe ser juzgado según las
leyes del estado en donde produzca efectos jurídicos, es
decir el estado cuyo ordenamiento jurídicos se ve
conmovido por el hecho, independientemente de que el hecho se
produzca en un estado extranjero que por ejemplo si en Paraguay
se está falsificando dinero argentino para introducirlo al
país entonces ese hecho le interesa a la Argentina y no a
Paraguay aunque el hecho se comete en el exterior los efectos se
van a producir aquí de la misma manera, si en Brasil
están conspirando para derrocar al gobierno
argentino este hecho que se comete en el extranjero repercute sus
efectos sobre nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto
ese es el segundo principio que aparece en la legislación
el principio real o de defensas.

Otro precepto extraterritorial es el principio de la
personalidad o
de la nacionalidad según este principio que
tiene origen en la edad media, un
glosador Bartolo decía que el estado sigue al
súbdito a donde el vaya, lo sigue sea para protegerlo o
sea para sancionarlo, o sea que cuando él se va lleva a
cuesta la ley del estado, de modo que si un nacional de este
estado es víctima de un delito en el extranjero entonces
ese estado puede considerarse autorizado a aplicar la ley penal,
de la misma manera que si el autor es ciudadano de este estado.
Si se toma en cuenta la nacionalidad
del autor a eso se llama principio de la personalidad activa y si
se toma en cuenta la nacionalidad de la víctima, a eso se
le llama principio de la personalidad o nacionalidad pasiva.
Nosotros como país de inmigración que somos no hemos adoptado un
principio de la nacionalidad o de la personalidad y sin embargo
las legislaciones europeas sí la tienen deriva del Jus
Sanguinis (el derecho de la sangre) esto se
puede explicar mucho mejor en Europa porque
Europa si tiene nación en el sentido estricto del
término, en España por
ejemplo cada colectividad tiene una identidad
propia están los vascos, los catalanes, los gallegos.

Un país de inmigración como el nuestro el
principio de la nacionalidad no tiene mayor sentido,
todavía se está discutiendo que es el ser
argentino, todavía no podemos definir que es una identidad
nacional.

Nosotros no hemos receptado consecuentemente un principio de
la nacionalidad sólo indirectamente este principio aparece
receptado en nuestra legislación a través de la ley
cooperación internacional en materia penal, cuando se
decide que el nacional tiene derecho de opción en el caso
de extradición y en caso de que no exista tratado, esto es
si existen tratados la extradición se rige por el
tratado.

En ausencia de tratado supletoriamente rige la ley de
cooperación en materia penal, establece que hay que
extraditar por el principio de reciprocidad, pero cuando se trate
de un nacional (principio de la personalidad activa) cuando el
autor sea un nacional y se pida su extradición, se le
permite a este optar por ser juzgado por las leyes de su
país, es un derecho de opción que se concede al
nacional este derecho de opción es un modo de consagrar el
principio de la personalidad activa.

El otro principio que ha sido enunciado por la doctrina como
principio de aplicación de la ley al espacio, es el
principio de la justicia universal o principio universal o
principio de la justicia mundial. Significa que aquellos
delitos cuya gravedad e importancia trasciende el interés
de un solo estado, es un delito de validez universal esto
significa que cualquier estado que tenga al delincuente puede
someterlo a un juicio independientemente del lugar en donde se
haya cometido el delito, de quién sea el autor, de quien
sea la victima, si es un delito universal, entonces su
interés trasciende el interés de un solo estado y
que interesa a toda la comunidad internacional, por ejemplo si se
trata de un crimen de lesa humanidad o si se tratara de otros
crímenes internacionales como trata de blanca, roturas de
cables submarinos, la piratería.

Entonces este precepto universal generalmente no se aplica
aisladamente sino en combinación con otros principios, por
ejemplo la combinación del principio universal con
él principio de la personalidad pasiva determinó
que por ejemplo el juez GARZON pidiera la extradición de
Pinochet, porque era una combinación de dos principios, se
le acusaba de crímenes de lesa humanidad, por lo tanto se
fundaba en el principio universal y además que las
víctimas eran españoles por lo tanto personalidad o
nacionalidad pasiva.

Los principios que han sido receptado por nuestra
legislación:

• El principio territorial: obviamente cuando dice en la
  primera parte por delitos cometidos cuyos efectos deban
  producirse en el territorio la nación.

• El principio Real o defensa: se entiende que aparece
  cuando la ley habla o "cuyos efectos" en la nación, el
  principio de la territorialidad cometido en el territorio de
  la nación porque cometido debe ser entendido en le
  contexto de la ubicuidad, esto es, tanto es cometido si la
  acción o el resultado se produce en territorio la
  nación y luego cuando dice o cuyos efectos deban
  producirse la ley dice la doctrina está haciendo
  referencia al principio real o de defensa, nosotros no
  tenemos una consagración expresa del principio real o
  de defensa sino que este principio aparece deducido de esa
  expresión legal.

Y la ley dice "o en lugares sometidos a su
jurisdicción" porque esto tiene que ver con los
territorios flotante, es decir con las naves y las aeronave. El
principio que rige en esta materia para naves y aeronaves es el
principio del pabellón o el principio de la bandera, las
naves o aeronaves públicas se rigen por el principio del
pabellón. Las naves privadas en principio también
se rigen por la ley el pabellón a menos que se encuentren
en aguas jurisdiccionales de otro estado, y en ese caso
están sometidas a la jurisdicción del estado a meno
que se trate de hechos que afecten exclusivamente la disciplina
interna del buque en cuyo caso se rigen nuevamente por la ley del
pabellón, cuando están en alta mar zona neutral
rige la ley del pabellón.

El inc. 2 del art.1, hace referencia al principio Real o de
Defensa, muchos se confunden y creen que éste tiene que
ver con el principio de la nacionalidad, en realidad es el
principio Real o de Defensa. dice "por delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentina en el
desempeño de su cargo".

Una lectura
apresurada diría, aquí se aplica la ley Argentina
porque se trata de funcionarios argentinos o sea por la
nacionalidad, no es así, no es por la nacionalidad sino
que, si un ciudadano argentino comete un delito en el extranjero,
va a ser sometido a la ley de ese estado, aquí sometido a
la ley argentina porque se trata de un funcionario, de manera que
el delito cometido en el extranjero por un funcionario o agente
argentino afecta al orden jurídico argentino y afecta al
propio interés del estado argentino , de modo que en ese
caso puede ser juzgado por las leyes de nuestro país,
estamos hablando de funcionarios argentinos en el extranjero.

d) Ámbito temporal de validez de la ley
penal:

En cuanto al ámbito temporal aquí las normas que
entran en juego son por
una parte El artículo 9 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, el artículo 18 de la
Constitución nacional y el artículo 2 del
código penal, estas son las normas que tienen que
conjugarse sistemáticamente para que se pueda ver cual es
el régimen del ámbito de validez temporal de la ley
penal, la regla de la que se parte en que una persona tiene
derecho a ser jugado por la ley vigente al momento del hecho, ese
digamos es el principio que rige, una persona tiene la
garantía de que será juzgado por la ley que estaba
vigente al momento del hecho, esto es que no se le puede aplicar
retroactivamente una ley penal más gravosa, la
irretroactividad tiene que ver con la irretroactividad de la ley
penal más gravosa, hasta que nosotros habíamos
consagrado la convención americana derechos humanos, la
doctrina discutía que no había un derecho
constitucional a ser juzgado por la ley mas benigna, lo que en
realidad existía era un derecho constitucional a que no se
le aplique una ley más gravosa de manera retroactiva.